《「我是有錢人」迷思708》不從「源頭」解決失智風險，高齡者被詐騙案件將永遠無解！
前幾天，筆者看到一則滿令人難過的新聞。一名罹患輕微失智的老翁瞞著女兒，將9戶上億房產全捐給行天宮。女兒向媒體投訴：原本以為父親是遇到詐騙集團，後來確認真的是有這筆捐贈。
看到這個案例，筆者立刻想到採訪過的，曾經擔任過檢察官，目前也是失智症協會法律顧問，且協助不少失智者及家屬相關法律問題的宇皓法律事務所律師鄭嘉欣，就拿著這個案例向她請教「解方」。
但她看過之後，只能很無奈地表示，此一個案能夠「翻盤（討回老翁原本捐贈的巨額房產）」，可以說是「困難重重」。因為她認為，提起訴訟並勝訴的可能問題在於：
首先，只有父親可以提起撤銷贈與的訴訟。鄭嘉欣指出，有關「提起撤銷贈與訴訟」的權利主體是失智爸爸，失智爸爸若不想主張自己的權利，他的女兒就是「別人吃包子，在旁邊喊燒」的份，無法代替爸爸起訴、提出告訴。
其次，有關《民法》412、416的撤銷贈與，在本案都不符合。她解釋《民法》第412規定，附負擔的贈與才能撤銷。但本案的失智爸爸贈與時，沒有在贈與契約內明文約定條件或負擔；至於《民法》第416，則是針對子女、扶養義務人，行天宮也不符合條件。
《民法》第412條：贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。《民法》第416條：受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：
一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。
二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。
再者，就算用《民法》第75條主張贈與無效，也非常困難。因為根據鄭嘉欣律師，過去幫許多失智者家屬打官司的經驗指出，失智者最困難的問題，就是「意思能力的兩難」。因為，沒有人知道失智者的腦內狀況為何？目前的缺陷為何？那個當下所做的意思表示，到底基於什麼樣的腦部狀況？
《民法》第75條：無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。
正因為答案都是不知道，她表示當失智者家屬提出訴訟時，法官就僅能依靠證據做判定。只不過，對疲於照顧的家屬而言，證據保存更是不容易，理由是：
一、失智者的腦內狀況難以證明。
二、失智者是否具有意思表示能力，難以證明。
三、訴訟曠日廢時，又難以舉證。
四、現行訴訟實務，法官僅能依賴醫療鑑定，鑑定失智者「做該項法律行為時，有無意思表示、行為能力」？但大部分的醫院無從鑑定，可能是不具備鑑定能力，也可能是因為不想做了鑑定之後，還要到法庭作證。
鄭嘉欣再三強調，假設當事人要引用《民法》第75條，必須得認定失智者是「無意識、精神錯亂」，要件的要求非常嚴格。所以，她建議引用此條的失智者及家屬，都得事先作好規劃才行。
第四，申請監護或輔助宣告時間過長，可能過了提出訴訟的時效。如果是女兒要協助失智父親主張權利，必須先成為父親的輔助人或監護人，必須先向法院聲請輔助或監護宣告，再引用《民法》第92條，主張父親贈與當時受到詐騙。
然而，由於目前輔助、監護宣告案件數量不少、曠日廢時，很可能會因家屬聲請監護或輔助宣告的時間過長，超過一年，而無法提起訴訟。所以鄭嘉欣不忘提醒：等女兒去聲請輔助、監護宣告，成為輔助人或監護人，要代替爸爸或同意爸爸提出訴訟時，或許已經超過《民法》第93條所規定的一年時效了。
《民法》第92條：因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。《民法》第93條：前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。
最後，有律師建議，家屬可以提「準詐欺罪」，也就是《刑法》第341條的「乘機詐欺罪」、「準詐欺罪」，但恐怕同樣力有未逮。
因為鄭嘉欣指出，整個訴訟的問題是：要怎麼證明失智父親，在贈與的那個當下、那個時間點「辨識能力不足、容易受到詐欺、是被騙的」？最後法官判案的證據，還是在當事人的病歷、診斷證明、篩檢報告、醫療鑑定。且根據她的經驗，這種案件，「10件有9.9件不起訴處分」。
《刑法》第 341 條第1項乘機詐欺罪：意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿十八歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
總的來說，鄭嘉欣認為這一則失智老翁，贈與行天宮九棟不動產的案例，最難的第一個問題，就是失智老翁到底是不是「基於自己的意願而贈與」？即使贈與是基於老翁自己的意願，那個「意願」又是否基於「正確的判斷與認知」？
她進一步指出，就算是基於老翁的判斷與認知，他在做該項判斷與認知時，有沒有「受到腦內缺陷」的影響？然而，由於醫療、法律都無法回答這個問題，所以，即使家屬事後提出訴訟，也很難證明並獲得勝訴。
正因為錢財被騙之後，想要透過正常法律途徑順利要回，根本是困難重重的「不可能任務」，所以，她過去演講時，都不忘再三提醒家中有失智症傾向長輩的子女，最好及早進行預防、規劃（請見下圖），才能避免類似新聞中個案的憾事再度發生（當然，也也可以參考筆者之前曾經寫過的專欄https://swlee0630.blogspot.com/2021/04/615.html、https://fund.udn.com/fund/story/7488/6613985）。
而在研究了這麼多的「事前預防的工具」中，筆者還是認為「信託」的效果最大、最全面，也是唯一能在當事人失能或失智之後，能夠長久照顧其生活的最佳解方。
因此，筆者還是想提醒所有，已在進行退休規劃的民眾，一定要在自己意識還算清楚的時候（因為根據醫學統計，從輕度認知功能障礙，一直到失智症的確認，差不多有7年左右的時間，而在這段期間內，當事人很有可能容易受到詐騙，或自己亂投資而破產、造成財務上極大的危機），就先將自己的退休老本（超過部分，如果當事人覺得就算全被騙光、不見了，也不影響老後生活，不放入信託帳戶也無妨），全放到信託專戶中，替自己設立一個「自益型」信託。
圖二、認知功能衰退歷程：
然後頂重要的是：避免自己或日後自己因為喪失行為能力，監護人任意更改或中止這份照顧自己的信託契約，一定要勾選「委託人放棄變更或終止契約的權利」才是。
根據筆者目前收集到的各家信託業者的契約條款資料，假設是「自益信託」，多數銀行制式化契約條款中，都會有「若委託人受監護宣告，除經法院裁可外，監護人不得申請變更或終止」的約定。
但是，關於「變更項目」的認定，每一家也有不同。有的是「一律不能申請變更或終止」，有些則限於「但得全體監察人同意時，可以變更定期給付金額、週期及帳號，不能終止契約」，或是開放讓委託人選擇。以上，都值得民眾在訂約時再三確認。
過去，很多民眾就算知道信託的好，卻不願意成立信託，一來是因為它有信託管理費，二來是因為財產權必須暫時移轉到受託人（銀行）。但是民眾通常忘了，正因為財產暫時移轉到受託機構，也才能幫助委託人（當事人），起到「資產保全」的作用；且銀行提供這樣的「保全」服務，難道不應該向委託人收取費用嗎？
最後，筆者也想花點篇幅，呼應鄭嘉欣律師的看法。從以上所提的案例，不論是事後補救（提起法律訴訟），或是事前預防，其最大的關鍵困難點，還是在於「當事人沒有病識感」、「沒有就醫記錄及確認」。
鄭嘉欣無奈地表示，偏偏失智者不相信家人，只聽信外人的話。再加上失智者最想要他人的關懷，一旦有人對他多些噓寒問暖，就有可能發生案例中的這種情況。
正由於「及早就醫、留下確診醫療記錄，才能啟動所有能預防失智者財務損失的協助」，也是她這幾年不斷四處奔走，希望國內應該學習日本，設立整合中央及地方各個資源的「認知症基本法（該法在今年6月15日通過，日本厚生勞動省對於認知症基本法所下的註腳，翻譯成中文，就是「認知症基本法是為了推動實現共榮共存的社會」，大家要一起來認識、同理、幫助失智者及家屬）」，也就是「失智者基本法」的最大原因。
鄭嘉欣認為，國內之所以需要更多金錢及人力的投入，就是因為如果依賴目前一位社工或個管師，要服務上百人的方式，一旦當事人欠缺病識感、不願意就醫，就算家人要帶其就醫，也由於失智者對家人懷有敵意，也永遠沒有成行的一天。
假設當事人不就醫（通常失智者更欠缺病識感，也不願意就醫），就無法取得就醫記錄，或是由醫師認定為失智。只要沒有被認定為失智，所有對當事人財產保護的各種措施（例如監護或輔助宣告），根本就不可能啟動，所有設計好的保護措施，當然也就無法發揮任何功能。「且唯有當事人被認定失智，後續的持續醫療照護、法律及理財問題等，也才能夠依續啟動」，她加重語氣表示。
常說「失智絕對不是一個人，或單一家庭問題」的鄭嘉欣直言，日本之所以訂定專法，就是因為看到失智者背後，所衍生的諸多問題及資源的浪費（例如失智者財務損失之後，家屬打官司的成本、訴訟所造成的司法資源浪費，甚至是高齡者怕被詐騙，只敢把錢放在極為保守的標的上，造成資產不流動的問題…），才希望傾全國之力，去承擔未來每一位國民都會遇到的共同問題—失智。
筆者也認為，隨著台灣步入高齡化社會、老年人口越來越多，且「高齡」又是失智症最大的風險因子之際，假設現在政府及相關單位不開始重視，並且「集體行動」，類似本文一開頭的個案，就會不斷上演，且會越來越多，進一步造成更多的社會問題。
理由很簡單，當高齡者能保有自己的資產，也才能安穩及安心地退休；一但他們的錢財散光，自己又陷入失能及失智的狀態，其照護的擔子，先會落到子女及家屬的肩上；如果他們沒有子女，或是子女也承擔不起，那就會形成全國性的社會問題，以及政府的嚴重重擔。
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